상시근로자 수 부족해도 노동관계법 적용이 된다?(산정 특례)

 

 

 

 

 

 

 

 

개인적으로 법에 대해 살펴보거나 공부를 하다 보면 꽤 힘든 부분 중에 하나가 바로 특례 혹은 예외사유들 때문이었습니다.

 

그냥 딱 정해놓지 뭔 특례나 예외들이 이렇게 많아 사람을 힘들게 할까 하는 생각들도 많이 했지만, 세상에는 많은 사람들이 있고 그만큼의 다양한 이슈들이 존재할 수 밖에 없어 어쩔 수 없는 부분이겠지요. ㅠㅠ

 

 

상시근로자 수 5인 미만도 법적용?

 

1개월을 기준으로 산정된 평균적인 근로자 수(상시근로자 수)가 법정 기준 이하 혹은 이상이라도, 특례규정에 따라 노동관계법의 적용 여부가 달라질 수 있습니다.

 

즉, 상시근로자 수가 5인 이상이어야 노동관계법을 적용해야 함이 원칙이지만 그 기준에 미치지 못하는 경우라도 적용해야하는 경우가 있다는 뜻입니다.

 

[근로기준법 시행령]에 따르면 상시근로자 수를 산정하는 방법은 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 이전 1개월의 ‘산정 기간' 동안 근무한 근로자의 총 인원수인 연인원(延人員)을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정해야 한다.

 

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

 

 

 

이때 “산정 기간”이라 함은 사업이 성립한 날 즉, 사업개시일로부터 1개월 미만인 경우 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말합니다.

 

[법 적용 사유]란 '주휴일，퇴직금，연차유급휴가’ 등과 같이 근로기준법 등의 적용 여부를 판단해야 하는 사유입니다.

 

그러나 근로기준법(시행령)에서는 평균적인 근로자 수(상시근로자 수) 산정과 관련하여 특례를 규정하고 있습니다.

 

이는 근로기준법 등의 적용과 관련하여，평균적인 근로자 수(상시근로자 수)가 법 기준에 미치지 않는 경우라도 해당 법 규정이 적용될 수 있다는 뜻입니다.

 

 

 

 

 

 

상시근로자 수 산정의 특례

 

해당 사업 또는 사업장에서 산정기간 동안에 산정한 평균적 인 근로자 수(상시근로자 수)가 법적용 기준에 미치지 못한 경우라도，산정기간에 속하는 각각의 일자별로 근로자수를 따졌을 때 법 적용 기준에 미치지 못한 일수가 1/2 미만인 경우에는 법 적용 사업으로 봅니다.

 

 

 

 

 

반대로 평균적인 근로자 수(상시근로자 수)가 법 적용 기준 이상이더라도 법 적용 사업장이 되지 않을 수도 있습니다.

 

산정기간에 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준을 충족했더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 따졌을 때 법 적용 기준에 미달하는 일수가 1/2 이상이라면 법 적용 사업으로 보지 않습니다.

 

 

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 ········· <이하 생략> ② 제1항에도 불구하고 ········· <이하 생략> 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

 

 

 

 

 

상시근로자 수에 따른 연차유급휴가 적용 기준

 

연차유급휴가가 적용되기 위해서는 1년 동안 매월 계속해서 법 적용 기준(5인 이상)이 충족되어야 하며，1년 중 단 1개월이라도 법 적용 기준에 미달되면 연차유급휴가는 발생하지 않습니다.

 

즉, 1년이라는 기간 동안 상시근로자 수가 5인 이상이 되는 월과 5인 미만인 월이 섞여 있다면 연차유급휴가가 발생하지 않는다는 것입니다.

 

다만，최초 입사일로부터 계속 근로기간이 1년 미만인 경우에는 월 단위로 연차유급휴가가 발생하기 때문에, 이 경우에는 월 단위로 상시근로자 수를 산정하여 5인 이상이면 해당 월의 연차유급휴가가 발생하게 됩니다.

 

 

상시근로자 수에 따른 퇴직금 지급 기준

 

현 시점에서 퇴직금 지급은 상시근로자 수에 관계없이 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용이 됩니다.

 

하지만, 2010년 12월 1일 이전까지는 평균적으로 5인 이상을 사용하는 사업장에 적용되었습니다.

 

2010년 12월 1일 이전 기간의 퇴직금 산정에 있어서 5인 이상과 미만을 반복하는 사업장（1주의 소정근로시간이 15시간 이상과 미만을 반복하는 경우 포함）은 아래와 같이 적용합니다.

 

① 퇴직금의 지급청구권의 발생, 평균임금의 산정，지급청구권의 소멸시효의 기산은 모두 근로자가 퇴직하는 날을 기준으로 합니다.

 

② 그러나, 계속근로연수는 전체 재직 기간중에서 상시근로자 수가 5인 미만인 기간，1주 소정근로시간이 15시간 미만인 기간，기타 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간으로 하게 됩니다.

 

 

 

상시근로자 산정에 포함되는 근로자의 범위

 

평균적인 근로자 수(상시근로자 수) 산정에 있어 총 인원수인 연인원(延人員)에 포함되는 근로자의 범위는, 해당 사업 또는 사업장에 사용하는 통상근로자，기간제(계약직)근로자，단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 직접고용 근로자를 포함합니다.

 

 

 

다만，파견법에 따른 파견 근로자와 도급 근로자 및 용역 근로자 등의 간접고용근로자는 총 인원수인 연인원（延人員） 산정에서 제외하게 됩니다.

 

 

상시근로자 수 산정 특례 예시

 

상시근로자 수를 산정함에 있어 특례가 적용되는 예시들을 알아보겠습니다.

 

상시근로자수가 법적용기준미만이나 법 적용 사업장으로 보는 경우

 

9월 13일에 연차유급휴가 등 법 적용 사유가 발생하고，

산정 기간(8월 13일 - 9월12일) 동안 근무한 총 인원이 106명，

사업장 가등 일수가 22일이어서 평균적인 근로자 수(상시근로자 수)가 4.8명이 되나，

5명 이상인 날이 15일, 5명 미만인 날이 7일인 경우

 

- 5인 미만 사업장임에도 불구하고 연차유급휴가 등에 대하여 법 적용 사업 으로 봄

- 평균적인 근로자 수(상시근로자 수)가 5명 이상이 아니지만 산정 기간 동안 5명에 미달되는 일수가 2분의 1 미만인 경우에 해당되어 법 적용

 

 

상시근로자수가 법 적용 기준 이상이나 법 적용 제외 사업장으로 보는 경우

 

9월 13일에 연차유급휴가 등 법 적용 사유가 발생하고,

산정 기간（8월 13일 ~ 9월12일）동안 근무한 총 인원이 119명,

사업장 가동 일수가 22일인 경우에 평균적인 근로자 수(상시근로자 수)는 5.4명이 되나,

5명 이상인 날이 10일，5명 미만인 날이 12일인 경우

 

- 5인 이상 사업장임에도 불구하고 연차유급휴가 등에 대하여 법 적용 사업장으로 보지 않음

- 평균적인 근로자 수(상시근로자 수)는 5명 이상에 해당되지만 산정 기간 중 5명에 미달되는 일수가 2분의 1 이상이 되어 법 미적용

 

 

 

 

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